在實踐中，銀行作為并購貸款的資金提供方，往往占據(jù)主導(dǎo)地位。貸款的一整套文件一般由銀行的律師起草初稿，再加上銀行所聘用律師的費用按照市場慣例由借款人支付，借款人常會放棄聘請自己律師的權(quán)利。

而筆者認為，借款人需要聘請本方律師的原因至少包括：

1) 銀行所提供的貸款協(xié)議初稿會強化銀行的權(quán)利條款，借款人的律師將站在借款人的角度與銀行進行溝通和談判；

2) 借款人律師對于從并購到融資的一整套交易更為熟悉，能夠?qū)⒔杩钊说纳虡I(yè)意圖充分融入在并購貸款協(xié)議中（例如，首次放款時間與并購交割的銜接，首次放款先決條件的實現(xiàn)節(jié)點等）；

3) 借款人律師了解借款人的運營，通過在貸款協(xié)議中刪除或減少對借款人未來運營活動限制的條款等方式，可以避免借款人的后續(xù)經(jīng)營或投資，被并購貸款協(xié)議中的相關(guān)條款束縛住手腳（比如，下文提及的借款人所在“集團”的概念，以及對借款人日后經(jīng)營行為的限制等）。

在多年的律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷中，筆者代理過近五十宗境內(nèi)外的并購貸款交易。在本文中，筆者站在保護借款人利益的角度，挑選一些并購貸款協(xié)議中對借款人利益影響較大，且比較容易被忽視的條款進行分析，供相關(guān)方參考：

1. 清掃期（Clean-up Period）

銀行的訴求：并購貸款交易文本與其它貸款交易文本類似，銀行會要求借款人做出一系列的承諾和保證（Representations and Undertakings）。而在并購貸款交易中，銀行對于目標公司的運營和財務(wù)情況尤其重視，因此，銀行會進一步要求借款人對于目標公司的情況或狀態(tài)做出承諾和保證。

律師給借款人的建議：銀行的上述要求一定程度上會讓借款人感到為難，原因在于，項目正式交割之前，借款人作為收購一方，很可能對所收購的目標公司及其資產(chǎn)和運營情況沒有非常全面細致的了解，這時一旦根據(jù)銀行要求做出相應(yīng)的承諾和保證，卻在收購后發(fā)現(xiàn)無法兌現(xiàn)，對貸款以及借款人本身的信用均將產(chǎn)生不良影響。

我們建議借款人要求銀行對于上述的承諾和保證給予一段特定時間的清掃期，即：在項目交割后的一段特定時間內(nèi)，即使借款人違反了關(guān)于已收購公司及其資產(chǎn)和運營情況的任何承諾和保證，均不會被視為違約事件。而這一段特定的時間，就是留給借款人，用于及時將上述違反相關(guān)承諾和保證的事件或狀態(tài)徹底“清掃”。清掃期的長度則需要借款人根據(jù)已知的目標公司情況進行提前估算。

2. 集團成員的范圍（Scope of Group Members）

銀行的訴求：在并購貸款交易中，直接借款人有時只是一個殼公司，或者借款人依賴其母公司或其他關(guān)聯(lián)公司的信用進行貸款。從銀行的角度，銀行希望將（1）借款人、擔(dān)保人，以及借款人的其它可以提供信用支持的關(guān)聯(lián)企業(yè)；以及（2）目標公司，目標公司的母公司以及其它關(guān)聯(lián)企業(yè)，盡可能多地在貸款協(xié)議中納入集團成員的范疇，對集團成員包括哪些公司的約定一般“藏”在貸款協(xié)議的定義部分中，在貸款協(xié)議的正文部分，則會要求集團成員做出公司狀態(tài)、財務(wù)、運營、資產(chǎn)處置和投融資等多方面的陳述、保證和承諾。

律師給借款人的建議：從現(xiàn)實操作的層面，如果借款人同意了較為寬泛的集團成員的定義，則其做出的陳述，保證和承諾波及定義項下集團成員內(nèi)的每一家企業(yè)，一旦有一家企業(yè)的一個陳述或保證無法實現(xiàn)，將構(gòu)成整個貸款協(xié)議項下的違約事件；同時，整個集團的經(jīng)營和投融資也將被一筆貸款中的此類約定所掣肘。

我們建議，借款人應(yīng)就此問題與銀行充分溝通。相對于諸多關(guān)聯(lián)公司，在商業(yè)層面，銀行看重的其實是集團成員中的一個或幾個在實質(zhì)上具有代為償債能力的企業(yè)，比如借款人的實際控制公司；對于其他集團內(nèi)的公司，通過談判，銀行也會給予適當(dāng)?shù)姆潘?。同理，借款人就整個集團的未來投融資計劃，也需要與銀行進行溝通，將銀行所同意的集團成員的交易提前排除在限制范圍之外。

3. 允許的交易 （Permitted Transactions）

銀行的訴求：在并購貸款協(xié)議中，銀行往往會對借款人的再融資、對外提供擔(dān)保、資產(chǎn)處置和收購和分紅等行為較為敏感，因為這些行為常會直接影響到借款人的現(xiàn)金流以及財務(wù)狀況。并購貸款協(xié)議的文本也越來越傾向于對于上述限制設(shè)立獨立章節(jié)，甚至分為“允許的債務(wù)”，“允許的擔(dān)保”，“允許的并購”和“允許的重組”等具體條款對借款人的每一項相關(guān)行為進行限制，除了所列舉的“允許的”行為外，借款人不得進行其它相關(guān)行為，銀行額外同意的除外。

律師給借款人的建議：在市場上較為慣常的折中做法是，借款人和銀行共同商議一個起算金額（threshold amount），如果借款人擬進行交易的金額在該等起算金額之下，則無須獲得銀行的同意，反之，則需要銀行的事先同意。此外，如借款人在并購目標企業(yè)之后有明確的進一步收購或再融資計劃，該等計劃在銀行事先知曉且同意的情況下，也可以在貸款協(xié)議中事先予以排除。

4. 寬限期（Grace Period）

銀行的訴求：違約事件（Event of Default）是貸款協(xié)議常見的條款，銀行希望違約事件的范圍盡量寬泛。除了不支付本金、利息、財務(wù)惡化等事件，借款人在并購貸款協(xié)議中所做的承諾和保證不真實，不完整等往往也構(gòu)成違約事件；再通過交叉違約條款，擔(dān)保人在擔(dān)保文件項下的違約，以及借款人在其他融資合同項下違約也均會構(gòu)成違約事件。

律師給借款人的建議：借款人可以要求，只在某些特定的重大違約事件（如不償還本金和利息）發(fā)生后，才觸發(fā)貸款協(xié)議項下的貸款加速到期。此外，借款人可以要求在相關(guān)違約事件中設(shè)置一定的寬限期。例如，借款人公司未能及時年檢，這一本身并不嚴重的事件可能會構(gòu)成違約事件。但是如果設(shè)置了寬限期，那么借款人可以在寬限期內(nèi)補充完成年檢程序，而不會觸發(fā)貸款協(xié)議項下的違約事件。

5. 財務(wù)支持（Financial Assistance）

財務(wù)支持是來源于英美法系的特殊制度，該制度要求被收購的上市公司或其子公司不得為收購提供擔(dān)保或其他財務(wù)性質(zhì)的支持。不同于上述要點，財務(wù)支持的制度本質(zhì)上是擔(dān)保結(jié)構(gòu)是否合法是否有效的問題。

律師給借款人的建議：建議是要在貸款的結(jié)構(gòu)論證階段就與律師保持充分的溝通，一旦擬提供的擔(dān)保構(gòu)成財務(wù)支持，那么則需要與律師進一步溝通“洗白程序” （White Wash Procedure）的復(fù)雜程度，最終在商務(wù)上決定是否繼續(xù)提供該等擔(dān)保。

簡單的結(jié)語

除了上述容易忽視的重要條款外，借款人的律師在并購貸款協(xié)議的談判中還需要在陳述與保證、違約事件和稅費承擔(dān)等諸多條款上為借款人爭取利益最大化。

特別聲明：

本文和其內(nèi)容僅代表作者本人觀點，不視為通商律師事務(wù)所或其律師的法律意見或建議。如您需要法律意見或?qū)I(yè)分析，請咨詢有資格的專業(yè)人士，或者聯(lián)系您于本所的日常聯(lián)系律師。

轉(zhuǎn)載請注明作者和出處“通商律師事務(wù)所”。

返回列表